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百家讲坛: 看好你的钱袋子 -叶 林
主讲人简介： 叶 林，男，1963年出生。毕业于中国人民大学，分别获法学学士、硕士及博士学位；曾在香港大学法学院进修。现为中国人民大学法学院教授，博士生导师。同时担任民商法教研室副主任，国家社会科学重点基地中国民商事法律科学研究中心兼职教授，中国人民大学证券与金融研究所核心专家，中国法学会商法学研究会副会长，北京市法学会民商法学研究会副会长。 迄今已出版专著（独著及参著）、教材等十余部，并先后在《政法论坛》、《法学家》等中外刊物上发表学术论文数十篇。除主要从事民商事法律科学的教学及研究以外，还曾参与我国合同法起草、公司法和证券法修订、民法典的草案起草及有关部门组织的讨论。 内容简介： 随着我国市场经济的不断推进，商业投资对经济的拉动作用日益显现，要保持市场进一步繁荣发展，必须高度关注投资者权利的保护。但处于初级阶段的社会主义市场经济，不仅会带有计划经济的色彩，还同时带有资产主义市场经济的因素。在经济和社会的转轨时期，市场及投资风险无疑被放大许多，为避免投资成为投机和赌博，为降低商业投资风险，迫切需要提升投资保护力度。这既需要政府、司法机关的努力，还需要社会公众的觉悟提高。 投资安全与投资风险是一对孪生兄弟，如何认识权利商品的特殊性？如何降低商业投资风险？这是我们必须面对的话题。 （全文） 那么关于这种所谓的投资区分为两类，一类是所谓商业性的，一类是我们所说的一般意义上资金的投入。这个界限看起来是清晰的，但是事实上有些时候相当的模糊。 我记得早在90年代中期在北京曾经发生过一个案例，这个案例是一个关于证券市场的案例。原告是北京信息学院的一个教授，张胜利，被告是当时的四通财务公司，张胜利教授之所以起诉告四通财务公司的原因，是因为他曾经在四通财务公司开户，买卖股票，那么后来四通财务公司没有经过张胜利教授的许可，给他做了一个指定交易，也就是说，指定交易的核心就是说你如果张胜利教授以后再去买卖股票和转存款项的话，你必须通过四通财务公司而不能通过任何其他的公司来办，除非你撤销这个指定交易。可是这个事情指定交易做完以后，四通财务公司并没有跟张胜利教授讲，所以张胜利就一直以为自己可以像从前的做法一样，可以在A公司买股票，到B公司卖股票，到C公司去把钱提出来。那么有这么一天张胜利教授就跑到另外一间公司证券公司去下单买四川长虹，当时下单的价格是七块六毛钱，下单以后，营业员告诉他你这个单子执行不了。那张胜利教授就问为什么执行不了，说执行不了不知道，原因很复杂，多种多样，经过了百般的讨论以后，最后营业员告诉张教授说可能是由于你自己的账户方面的原因出了问题，你得回去看看你的开户的证券公司到底怎么回事，有可能是被做了指定交易，所以你在我这个机构是不能下单的。那张胜利第二天就跑到了四通财务公司去问营业员到底怎么回事，他的单子在别的公司下不去，最后被告知的情况是你被做了指定交易，而我没有告诉你，对不起。于是张胜利教授一气之下就回了家，从此洗手不干，叫做金盆洗手。 在以后的若干年当中，四川长虹曾经一度它的股价涨到60多块钱，所以张胜利教授事过境迁了许久以后，然后就起诉告了四通财务公司，说如果当时我按七块六毛钱的价格买下来，买的数量如果是三千股，那么在最高的股价比如说七十块钱左右的时候，我可以把它卖掉，每一股我会获利五十多块钱，近六十块钱。那一共三千股，你赔我，15万。但是同时由于我是个消费者，你是个生产者和经营者，你的行为隐瞒了事实真相，没有告诉我真实情况，属于欺诈，所以你应该加倍处罚赔我三十万。而且当时的法律依据，起诉的时候所依赖的法律是《消费者权益保护法》的第49条。那么这是一个知识分子作为原告提起的诉讼，那么这个知识分子所提起的一个诉讼所依赖的是什么呢，依赖的是一个消费者权益保护的问题。那我们说什么是投资？什么是消费？这个界限取决于你的目的是什么？如果说你的行为的目的是为了生活消费，比如说我买一瓶矿泉水是为了喝的，不是为了买了一瓶矿泉水是为了转售出去的，那你能够说它是投资吗？能说它是商业性的？你只能够说它仅仅是个生活消费。那么因此在这个意义上来讲，最后法院驳回张胜利教授的一个主张，说你应该适用消费者权益保护法的规定，这个不成立。为什么？因为你买股票、卖股票不是生活消费，而是一种投资，而是一种经营，既然是投资，既然是经营，就与消费者权益保护法没有关系，而只能够按照一般的民事法律加以处理。 那么当然法院并不是完全驳回了张胜利教授的请求，而只是赔了他几千块钱，理由是由于你限制了人家给人家做了某种交易上的限制，使人家的选择权受到了影响，所以与这种选择权受影响而产生的损失，是应该由你四通财务公司也就是被告来承担的，除此以外你的全部请求被驳回。我想这是一个比较正确的案子，但是这个案子告诉我们一个是，老百姓心目当中所谓的投资经常被错误地使用着。 所以我们今天所说的投资是那些或者旨在增值或者是为了获取某种利益而投入的资金行为，这个我们才把它叫做商业行为。那么一旦你是以商业的行为商业的投入的方式去从事一种活动，风险随之而来，这种风险不是我们市民社会所遇到的风险，比如说不是说我的一个朋友借了我的钱，突然之间遇到了很大的麻烦，没办法还钱，不是这种小的市民社会当中出现的风险，它的风险被放大了很多倍。 经济学角度我们可能会把经济社会当中或者市场经济生活当中所出现的总的风险，区分为所谓的系统的，和非系统的两种风险。那么对于这种系统的风险就是整体风险或者叫宏观风险，应该说个体的投资者是永远无法抵御的。有人说分散投资可以，我一部分钱买了外汇，一部分钱买了房子，一部分钱做了储蓄，另外一部分钱做了其他的，那么这样的话是不是能够避免这种所谓的系统风险呢？很难。你比方说股市整体下跌，应该说最近这两年中国的股市一直在跌，有谁赚了钱？应该说没有人赚了钱吧，百分之七十八十甚至九十人可能都亏了。轻者亏一点点，重则拦腰斩断，那么这种风险你说谁能够抗拒得了？我们只能寄希望于这样的一种东西去改变这种状况，总体的经济发展，国家政策的稳定，宏观政策的良好，保持这个市场的稳定，除此以外，没有任何个人可以抗拒的力量，这是系统性风险是这样的，所以我们今天所讨论的是如何我们站在一个个体的投资者的角度，或者站在一个投资者的角度，我们无法去对抗这种所谓的系统性风险。我们所能够解决的问题仅仅是那些个别的，微观的和非系统性风险。系统性的风险靠国家，非系统性的风险靠自己。所以我们说投资是有风险的，这种风险对于个体的投资者而言，更多的局限在我们所说的个别风险，或者是非系统性风险领域当中。 从法律的角度我们看风险可能又会不一样，我们实际上在民商法领域当中我们还要看民商法领域当中所看到的风险是什么？民商法领域当中我们所看到的风险应该包括了这么几种很特殊的情形，一类情形是信息不对称，信息不对称构成了欺诈的基础。那么因此有人说为了避免欺诈我们就让信息去对称起来好不好，这叫痴人说梦，在任何一个社会当中，信息的完全流动是不可能的，因此你所掌握的信息肯定是有局限的。比如说你投资办了一个工厂，或者是买了某一只股票，那么我们的问题是难道你对这个公司的理解，对这只股票的理解真的如此之精确和透彻吗？有没有你所不知道的，别人知道的，对股票市场可能会产生影响的，那些情形呢？当这个问题问出来的时候，你肯定不敢做一个非常肯定的回答，说我完全知道，不可能。所以在一个现实社会生活当中，信息不对称是当然的，而且是必然的存在的，是没有办法改变的，而只可能减缓它的影响。那么因此，信息不对称在某种意义上来讲构成了欺诈的一个源头，而这个源头是消灭不了的，但是法律又必须做出一定的努力，去消除或者减缓这种欺诈而产生的影响，这是一个方面。 第二个方面，期望值过高。我觉得这是一个投资者心态的问题。这个社会是一个浮躁的社会，浮躁之下人们对于利润的期望值就变得巨高无比，所以人们经常会问我的投资能赚多少钱呀，你要说1％，你说这还叫赚钱吗？好歹也10、15％吧。你们去看看中国的经济增长率，你们去看看国有企业每年的净资产收益率能够到这个数字吗？到不了。你哪儿来的这么大的机会赚到10％，15％，20％，甚至对半开的利润有吗？我觉得这是一个投资者的一个期望值过高的问题，而过高的期望值之下，他知道是实现不了的，于是他就采取各种各样的办法去努力实现它，比如说我采取高利贷，我借给你钱，你给我20％的利润行不行，但是风险我不负，你们会看到这种焦躁之下，人们期望值过高，而带来的另外一层风险，就是对于法律规则的一种破坏，这是商业上我们看到的或者法律上我们看到的第二种情形。 法律上我们还可以看到第三种情形，我觉得是最值得担心的，是我们的制度稳定性。有些人希望做长期投资我们注意到了一个现象，比如说有些人建造一个房屋的目的不是为了卖而是去租，卖和租是不一样的，卖是希望尽快地变现，而租可能需要很久很久才能收回投资，但是真正想出租房子人多吗？比如说我们会了解一下开发商，有多少个人愿意把一个物业当作出租房屋留下来，在未来的若干年当中去实现它的利润回报？很少。能卖的绝对会卖掉了。为什么呢？因为大家对十年对八年以后的情形不放心。那么谁还敢做出一个长期的投资安排呢？最简单的办法是现得利，我今天投资今天就把钱赚回来，所以当法律丧失了安定，当法律失去了稳定的时候，它所带来的风险变得更大。所以我们看到了如果把这些东西都当作我们的风险，生活的、经济学的，包括我们所说的在法学上，或者在民商法领域当中我们所见到的风险加在一起，我们会发现总的风险非常之大。 第二个问题就是创办企业和投资风险，应该说创办企业是我们现在最重要的投资方式之一了。企业的获利在某种意义上来讲也可以给投资者带来很大的好处。前天我看到了一个案例，看了以后我觉得挺高兴的，我说这个人挺有意思，他是一个国有的运输公司的一个职工，以前给单位开大货车，到处拉运输。有这么一天车开到马路上，刹车刹不住了，撞到了人行道上，把一个老太太给撞死了。那么由于他开的车是单位的车，自己又是司机，那么然后这个受害者的家属就把他们两个人给告了，一个是告了司机工作的单位，另外加上这个司机。两个人都当了被告。那么经过法院的最后的二审的判决，法院的判决是运输公司付17万赔偿款给受害人家属。这个事情就算了。了结以后这个职工说，那我干脆自己做生意吧，事情都没了，我自己做生意吧。于是自己借了一部分钱，加上自己若干年的储蓄，花了不到20万块钱买了一辆二手的货车，自己上街去跑运输去了。车没买多久，被法院给扣封了。法院查封的理由是什么呢？法院查封他的理由是当年你在那个国有的运输公司任职的过程当中发生了交通事故，而这个交通事故的赔款不是你付的，虽然你是被告，而是由单位付的，那么现在单位起诉又告了你说它替你垫付了其中的一部分钱，而这部分钱你应该还给单位，比如说17万当中的一半是你应该还给公司的，是应该你付的钱，而公司替你垫付了，现在公司找你要回来。于是呢，原告第二个概念的原告，就变成了他曾经供职的这间运输公司，他自己成为被告，车就因为诉讼保全被扣下了。 那么你会觉得有一个很奇怪的事，奇怪在哪儿呢？就是说我们对于风险的估量是不足的。这个风险在哪儿？这个风险就在于那个事情虽然对于受害人而言，第一个案件对于受害人的赔款是解决了，但是在支付了款项的单位和驾车司机之间这个事情并没有最终地料理干净，那么在这个情况下，这个司机以自己的钱借的钱，去买了一辆新车以个体经营的方式去从事营运，他有没有更好的办法去规避或者逃避这种风险呢？应该说他有。比如说我们举一个国外的海洋运输方面一个惯常的例子，我们经常叫船公司，船公司有很多种，像中国的COSCO，大得无比的这些公司，但是还有好多好多的公司是一条船一个公司，包括在香港曾经有一个案例，讲到了这个出租公司的老板就担心一旦某一个交通事故出现以后把他公司的车全部封掉，于是一辆出租车成立一间公司，成立了二百多间公司，管了二百多辆车。那么成立公司有一个什么好处？至少有这么一个好处吧，比方说如果我们所说的这个案件的离开原单位的职工，他自己出资另外亲戚朋友的帮助下也出资共同组建一个公司去拥有这辆货车的话，会怎么样呢，法院还有没有权力去查封这个车呢？没了，因为一旦当你把钱投到这个公司，再从公司去买这辆车的时候，这个车就不再是个人名下的车了，而是单位的车了是公司的车了，而公司并不是那个案件的任何意义上的责任人，所以它不可以成为被告。 那么可是老百姓能想到这些事情吗？没想到。法律上应不应该想到呢？应该有这么一种办法，所以我们说，之所以鼓励大家以创办企业或者创办公司的方式来从事这样的一些投资，是有价值的原因，就在于公司给你提供了一个非常好的防护手段，能够使你投资者与债券人或者相对人之间用公司做一个阻隔，你的风险全部转嫁由公司来支付，而你自己无须承担更多的责任。 那么当然，一旦当把钱投到了公司里面，又会附带出新的问题，什么是公司？公司的一个最大特点至少就现代公司来说一个非常大的特点是国外的公司法理论当中把它叫做企业所有，和企业经营相分离。所谓的企业所有的意思就是说你这个钱，是你投资者的钱，当你把钱投到公司的时候，你保留了两个意义上的权利，第一个权利是这个钱它的剩余财产的分配利益归属于你，第二你可以以某种方式介入到公司事务的决策当中去，除此以外公司的管理事务不用你管，你回家睡觉去吧。也就是相当于我们所说的你投完资以后你就可以睡觉去了。 山西平遥是中国钱庄最早的发源地，它的钱庄就是这样来运行的。出资办钱庄的人是东家，东家把钱庄办起来以后，会把这个钱庄交给一个掌柜的，掌柜的你来管这个钱庄吧，然后这个东家创办了钱庄以后，不会天天蹲在钱庄里面去看着掌柜的，掌柜的你自己去做吧。然后每年东家会到门前去收一下钱，算算账，看看今年干得怎么样。他不会去干预你，可是你找的那个掌柜的值不值得你信任呢？不知道。为什么说不知道，人心不古。 新疆有一个公司，上市公司，附设了一个新的公司，成立一个新公司以后呢，母公司就觉得某一个前任的负责人比较适合于负责这间新公司的业务，于是就任命他当常务副总经理，常务副总经理并不重要，对不对？常务副总经理算什么？常务副总经理是在总经理的领导之下，掌管日常业务的这么一个人，所以你应当对总经理负责。可是呢，这个上市公司说我不是这个意思，我不是想让他真的当常务的副总经理，我是想让他当总经理，可是我又不能任命他当总经理，为什么呢？因为这个人刚刚被判刑，刑满刚刚释放。于是这个公司就采取了这么一种特殊的结构，我这公司不设总经理，只设一个常务副总经理，那么因此呢，这个实际的运行结果，就是这个常务副总经理，实际上可以行使着总经理的职权。这个案例出来以后，学术界就有很多不同的声音存在。至少有两种不同声音存在着。一种声音认为这个做法行。为什么不行？因为公司法上禁止担任董事、经理、监事的条件，仅仅是对于董事、经理和监事而言。他是副总经理，他不是总经理。所以你说这种人判刑刑期满了以后五年之内不能担任经理、董事、监事，那我没让他当经理，没让他当董事，没有让他当监事，我让他当的是副总经理，副总经理可是《公司法》没限制的。所以法无明文禁止者不违法，因此有些人就说这种做法对。 实际上这种做法对还是不对呢？有的时候我们在偷换概念，比如我们说经理这个词的时候，我们说经理是什么呀？是料理公司事务的人，我要求你这个管理者本身是个值得信任的人，我只能在经理、董事、监事的这个理解上，我们把它描述为是一个股东们信任的人。那么你这么一个判刑出狱的人，是不是让人们信任的？不可信。我相信是一个正常的判断。可是让一个不可信的人去掌管了公司的时候，会怎么样呢？让这样的人掌管公司我们可以想象得到，我们不是说因为一个人前面有了一个不当的行为，以后所有的行为都是值得指责的，但是前科这个概念确实是我们对一个人历史过程的理解，包括今天讲的信用，都是一样，说你历史上有债不还，你这个人在下次申请贷款的时候，就可能被否定掉，这是什么，这是因果。所以我们说在这点上来讲，我们应该看到你以往的行为告诉我们你是不值得相信的，所以你不可以在这个公司当中当经理，所以但是我们投资者在投资的时候，如果你选错了一个管理者，将有可能并不是必然的，面临一个特别大的风险。所以我们说，在你投资办公司的时候，固然带来了好处，风险被限定住了，但是有一点，也可能会附带产生另外新的风险，这种风险是我们所说的需要用其他的手段加以解决的，需要用制衡的机制，适用公司治理的模式，或者公司治理的规范加以解决的问题，这是我们对于那些投资办厂的人们的一个忠告，就是你要选好你所相信的管理者来管理你的财产，你不能选错了人。 那么在选择创办厂子的过程当中，或者创办公司的过程当中，第二条非常重要的忠告是什么呢/非常重要的忠告就是不要借钱成立公司。那么这种借钱成立公司所带来的危害是什么？我自己有一百万块钱，然后我借了四百万块钱成立了一间公司，我们不用成立公司的方法，我们用比如说到市场上买股票的这种案例去分析它也是一样的，我们最近注意到很多这样的现象。由于中国股票市场低迷出现了这么一种状况，有很多人包括曾经有的一些学校的老师，闲暇之余不做别的事情，以理财专家自居，除了自己出钱之外，另外收罗了一些亲戚朋友同事说我有消息，我有渠道，我能做好股票，你们把钱借给我，我给你做，给你10％20％30％的回报。于是他自己仓里有一百万块自己的钱，然后再加上别人给他的三百万或者四百万的钱，捆在一块做生意，做股票。仓打满了，全都把它买成股票了，比如说买了五百万，借了四百万，自己出了一百万，一年也好，两年之后也好，大家可以看得到，中国的股市价格腰斩了一半，损失了250万，那你还剩250万的市值，可你欠了别人四百万，本金，再加上你欠别人比如一百万的利息你要还四百万，最后你就会发现这样的一种借钱而从事商业的这样的一种模式，所带来的风险，它的风险倍数被放大了很多。所以我们不鼓励大家借钱去成立公司，不鼓励去。但是如果公司真的成立了，再去借钱去经营这是非常好的，所以我们说，办了公司以后，你可以去借钱，但是你不要为了办公司而去借钱。 第三个忠告是一般来讲，我们还是倾向于按照有限责任制的方式去成立公司。也就是说你办一个叫做有限公司的公司，或者叫做股份有限公司的公司，千万或者最好不要办那种无限责任公司。无限责任公司它的意思就是说，我准备把我的钱，投到某一个企业，我对这个企业的债务负无限的连带责任，在这种情况下，你愿不愿意跟我做生意？你要愿意跟我做生意，好，我跟你做，而且如果我亏了，我的身家性命全进去了。因此呢，我们成语上说置于死地而后生，我把身家性命都搭进去了，跟你做这个生意，你相不相信我？相信，那咱们好好做。但是今天的中国，风险太大了，刚才我们讲到这种风险的来路，有若干个人眼巴巴地看着你的钱袋子的时候，有若干种机会把你的钱流失走的时候，那么在这种情况下你不采取一种更好的自保方法？因此我们说有限公司这种方式是对的，或者通常情况下是对的，但是你要考量一下，你所从事的这样一种行当或者是事业，风险度到底有多高。 第三个题目就是企业收购和投资风险。有这么一个案例，这个案例是一个与公司收购有关的案例。曾经在北京有这么一个中外合资企业，它的名字叫康明公司，康明公司原来是做人工晶体的一个专业公司，这个公司的投资商是香港的一个商人，个人在内地成立了外商独资企业，那么由于它营业做得蛮不错，这个行业很好，当时据说在国内的市场当中占到了人工晶体份额的60％。那么于是有一间英国的公司就看上了这个企业，说我想从你那把这个公司接手买过来，于是英国公司跟这个香港的投资商之间大家就达成了一个协议，把这个公司以27万美元的价格卖给了英国的公司。就是股东发生了一个变化，但是它仍然保持着作为外商独资企业的身份，那么等到新的投资商进到公司里面来，刚刚坐定，银行找上门来，说你这个康明公司曾经为银行的某笔贷款提供了150万人民币的担保，现在债务人还不了钱了，你作为保证人你要还钱。那么新的投资商进到公司就面临这么一个事，为了让公司能够顺利地进展下去，最后在查证有关文件的基础上，只好从境外汇过一笔外汇，换成人民币把钱还给了银行，这个事情才算了掉了。等事情了掉的时候，英国的公司就起诉告了原来转让公司的那个投资商。说你在卖公司的时候，可没有告诉过我，公司有这么一笔或有负债，这是会计学上的一个概念，或有债务，用我们老百姓的说法就是有可能有、可能没有的一种债务，你给别人提供担保，如果债务人还了钱了，它就不构成你的债务了，如果债务人没还，它就变成你的债务了。所以它是或者有或者没有的一个东西，结果呢在这个案件当中，这个或有负债变成真的负债了，那么收购方就说在公司收购的时候，你可没告诉过这个中间有这么一笔对外担保，所以你叫做隐瞒真情，你是把我给骗了。我在被骗的情况下，同意支付给你27万美元买进这个公司，使我遭受了150万人民币的损失，你来赔吧。 对这个案件的分析曾经有两种不同的观点，这个案件的最后一个裁决结果是这样，首先，认定转让方在转让股权的过程当中存在欺诈，为什么说存在欺诈呢？因为收购方在买公司的时候曾经聘请了国际上当时六大，现在的五大会计师事务所之一进行了全面的会计审计，审计过程当中没有发现过与150万去外担保有关的任何资料，资产负债表上也没有做任何记录，而这个债务又是真的存在的，那只有一个理解，你骗了他，因此构成欺诈。当然，裁决这个案子的时候，裁判机关最后的结论是有欺诈但是不用赔，不赔的原因是裁决文件当中是这么认定的，他说收购方并没有直接受到损失，你所说的150万损失是由境外汇到境内以美元，而最后由境内的公司以人民币的方式还给了债权人，并不是投资方直接面临的损失，而是本公司的损失，当然这是一个很复杂的一个逻辑游戏。但是实际上我们假定，这个案件当中是不是真的像裁决书所认定的那样，欺诈成立和在什么情况下认定欺诈不成立呢？我们举一个例子。 我如果站在被告的角度和立场上，站在香港的投资商的角度，我说我没有骗你，理由是什么呢？理由是虽然会计师事务所在审查的过程中，公司有义务把有关的文件交给你但是我只是个股东，不是别的任何人，我如果是股东的话，我把我的股权卖给你，难道我还要把公司的情况全面向你介绍吗？不需要。所以假定这个案件我们发生一个改变说，是卖方他找出一个很好的理由，说根本我可以不管，因为我只是股东不是别的任何人的话，你没有办法让他去承担责任。但是这个案件不一样，这个案件由于是个外商独资企业，所以这个出资人他不仅仅是一个股东，而且还是公司的法定代表人，也就是他是董事长，因此当公司向会计师事务所提供资料的时候，你董事长是要对于公司的真实性负责的，而在你所提供的资料当中竟然没有这么一个东西，因此，导致买方被骗，所以这个案例稍微加一点演绎的话，会产生完全不同的结果。那么于是在这个案件当中，我们就可以看到在公司收购当中所可能面临的风险是什么？ 一个是我们看到的信息不对称，是一个典型的现象。也就是说，把一个公司卖给你的人，他是很明白这个公司怎么回事，而买公司的人只能够从外观上去看这个公司，因此两者对同一间公司的判断和理解是不一样的，所以我们说任何一个市场交易永远处于一个不对称信息的状态之中。那么怎么样去削弱这种不对称而给你带来的损害，这是预防风险减少风险的最重要的地方，所以在国外并购的问题成了一个行业，成了一种专家的行业，是一些人可以看懂企业的一个行业。所以有些人说那我宁肯去请律师，请会计师，请特别负责任的人去帮我读懂这个公司这本书，读完以后我再买，我可能要花很多的律师费，我可能要花很多的会计师的费用，但是我买到了一个公司，这个公司没有什么大问题。 第二点是这个案件当中所导伸出来的规则，到底谁应该对一种商品的质量负责。当然这种商品是一个很特殊的商品，不是我们看到的一种有形物，这种商品是一个我们所说的权利商品，是一个股权，是一张股票，是一种债券，是一种用一张纸所记载的权利的一种证书，是这样的一种东西成为了商品。那么识别这种商品你靠什么呢？是你买方应该尽心竭力地查，还是卖方有义务把真实情况告诉你，这个矛盾至今没有解决。所以法律上有一组术语叫做买方自慎亦或是卖方自慎，是指买的人你应该尽心竭力地查，这个商品所存在的问题，还是卖东西的人你应该告诉别人我这个东西不是好东西，我们到现在也没有解决这个问题，但是如果他们是平等的话，我们非常难决定，就走买方自慎，或者卖方自慎的道路。可是法律问题没有解决，并不影响商业，你不管你采取买方自慎也好，卖方自慎也好，商业继续存在着，商业上大家仍然在买公司，仍然在买企业，仍然在买股票，你能够说因为法律规则不明朗，因此我们就不收购了吗？你还得收购，所以你能做的事就是不管买方自慎也好，卖方自慎也好，你去查清楚这个公司到底是怎么回事，再来买，这是这个案例当中我们所看到的。所以你可以请非常著名的律师事务所去帮你的忙，你可以请非常高明的会计师事务所去帮你的忙，你可以写出一系列的保证性的文件让出卖公司的人保证这个东西不掺假，然后你还可以要求他分期付款。 最后一个大的问题是，如何用合同的手段来抗拒风险。我们把合同当作一种工具和手段来看待，它是为了表达一种商业利益的手段来看待，那么在这样的一个手段的运用过程当中，有一些规则是必须要特别考虑的，它不是合同本身带来的，但是合同实践当中需要注意到的。第一种情况，合同运用的合法性。现在出现了一种情况，大家认为合同不是合同，合同是证据，什么意思呢？你做一件违法的事，我也做一件违法的事，我们可以写一个合同，比如说我们共同操纵股票市场，共同操纵股票市场的目的是什么呢？赚钱，你出五千万资金，我出五千万资金，咱们一块做，做那只股票，那就说两个人还要签协议，说不签协议不行，就像一根树上两个蚂蚱一样，你要是出事，你就拿出这份协议来，你说我跟你组合在一起做的这个事，你进了牢房我也进牢房，如果不出事大家都按这个去做，大家赚了钱大家一块分。所以它不再是一个合同有的时候变成了一种什么呢，变成了一个要挟，变成了一种约束，这种约束不一定是法律上的约束，而变成了一个限制对方或者掩盖某种违法问题的一种手段。当然这是一种比较少见的例子，但是利用这个方式来写合同的也并不是一起两起，如果刚才我们所说的这种联合坐庄的情形还是一个比较恶劣的一种情形的话，高利贷又是怎么样的呢？你不能说在合同里面写了10％的年利率，它就应该遵照10％的年利率，因为我们国家在《合同法》的运用过程当中是有一个限制的，说你不能够企业之间不能私相借贷的，个人的贷款利率也不能超过公民正常利率的一个四倍的，我们是有一些杠杠的。 我们见到很多这样的案例。包括在北京以前就出了一个案例，一个建筑公司把钱借给了另外一个房地产公司，借给了一千万，使用期限是两年，两年期满的时候，借款方还不了钱，然后发放款项的这方就到法院去告了他，说我们当时商定好了6.5％的利率，连本带息它应该还给我，两年，后来法院不仅仅没有支持你的贷款，利率的支付，而且是连没收带罚款共收缴了350万。 第二个需要注意的问题就是合同手段的使用必须恰当。恰当的意思是因为我们注意到生活当中出现了这么一大类现象。最近一段时间可能在中国的市场当中，广告里面经常可以看到加盟店，我们在市场当中还应该看到什么连锁店，这些东西对中国太重要了，但是什么东西是使得这些地位得以确定了呢。生活当中靠合同，比如说我跟你加盟开了一个新店，我自己投资，我自己办厂，然后你给我做技术指导，或者做品牌方面的一个指导，加盟进来了，你我之间仅仅是一纸协议，去维持它的伙伴关系，我们的问题是给你一个一年期的合同对你意味着什么，给你一个两年期的合同意味着什么，可能意味着你要付出而不是收获。为什么这么判断呢？当某一个新的商品在市场上出现，并且准备打造一个市场的时候，必须让消费者，让用户明白这是一个好东西，为了让他们明白这是个好东西，你就需要不断地投入。投入一年不够，两年不够，需要大量的长期的一个投入，比如说投资三年，投入三年，才能够使这个品牌，使这种商品被百姓知道。而你的合同仅仅是两年，你去看，当你投入完了，果实结出来的时候，你已经不再是它的受益者了。所以我们经常会看到中国的内地产业当中，遇到了一个特别大的问题，就是以经销、代销这个加盟店、连锁店为代表的这样的一个行业，最近这几年发展极快，而且有很多人情有独钟的对这个行业，但是他们所面临的风险或遭遇的损害特别大。为什么他们不懂得保护自己？因为他们没有看到这种商品在推广到市场当中所带来的副作用是什么，副作用就是它前期跟着供应商一起打开一个市场，等市场成熟了，他被轰出来了。而我们的法律呢，有的时候是按合同关系去理解这种制度，认为你投资是你应该投的，你活该。所以如果双方之间产生纠纷的时候，法院会说是不是违约了，违约了怎么赔/违约了没什么赔的，违约不用赔，因为我们是按照一般的代理合同去处理这些事情，所以认为没有什么可赔的。所以我们制度上可能会有问题要值得检讨的，所以我觉得利用合同手段的时候需要注意的一个问题。 第三个需要注意的问题就是长期合同的运用。我认为长期合同在中国现有的法制环境下，缺乏足够的使人相信的含义，真的不能够让人轻易相信长期合同的价值，这是我们的一个制度，带来的一个后果，一个制度带来的后果问题。我们可以举出好多例子说明长期合同不得为信，因此立法者留下一个工作，我们怎么样使人们对于中国的长期合同对中国的长期的法制稳定有所信心，在这样的一种情况下，合同手段才可能被当作一种有意义的手段来用。 |
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